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4 de Agosto de 2021
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    Ação de Concessão de Auxílio por Incapacidade Temporária C/C Antecipação da Tutela

    Cíntia Elaine Silva, Advogado
    Publicado por Cíntia Elaine Silva
    ano passado
    Ação de Concessão de Auxílio por Incapacidade Temporária C/C Antecipação da Tutela.docx
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    EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE

    Número do Requerimento: x3x3x3x11x1x1x

    Recorrente: MARIA DAS DORES

    Recorrida: INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL

    Data do indeferimento: 12/02/2020

    MARIA DAS DORES, brasileira, casada, empregada doméstica, portadora da Carteira de Identidade 1323131313223, inscrita no CPF/MF sob o número 132456/852, residente e domiciliada à Rua das Providencias, 666 – Artur Nogueira- CEP 235897411 – Terra Santa por sua advogada que esta subscreve, mandato anexo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 319 e seguintes do Código de Processo Civil Brasileiro, bem como, Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1.991, propor a presente:

    AÇÃO PREVIDENCIÁRIA de CONCESSÃO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

    em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, autarquia federal criada pela Lei nº. 8.029, artigo 14, de 12 de abril de 1.990, e pelo Decreto nº. 99.350, de 27 de junho de 1.990, com sede na Capital Federal e representação judicial na Cidade de São Paulo, pelos fatos e fundamentos abaixo expostos:

    I – PRELIMINARMENTE

    A autora não tem condições de arcar com as custas e despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, vide que vem à presença de Vossa Excelência pleitear verba de natureza alimentar, buscando acesso à justiça fundamentada no artigo , incisos XXXIV, letra a e LXXIV, da Constituição Federal, e artigo 98 do Código de Processo Civil e legislações pertinentes, pelo que requer a concessão dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA.

    II - DOS FATOS

    A autora, atualmente com 59 (cinquenta e nove) anos, sofre de Neoplasia Maligna, de mama diagnosticada sob o CID C 50.9, em 05/07/2019, (docs.01/02 e 03), portanto, posterior ao retorno às contribuições à autarquia, portanto não há que se falar em doença pré-existente, vide data do diagnóstico no documento acostado, assinados por expertos oncologistas distintos.

    A incapacidade da autora fora diagnosticada em xx/xx/xxxx, conforme atestado médico anexo (doc. 04), pela evolução do quadro da enfermidade, a impossibilitando de desenvolver as atividades laborativas de empregada doméstica que habitualmente desenvolvia.

    Em razão da doença, a autora foi submetida a diversos exames, quimioterapias e tratamentos auxiliares, conforme provas anexas, inclusive laudos, elaborados por mais de um experto oncologista. (anexos posteriores).

    Tal situação requer a proteção previdenciária, uma vez que continua sofrendo com as limitações impostas pela enfermidade que a torna incapaz para o trabalho temporariamente.

    Como consequência da manutenção do quadro médico da requerente, afigura-se esta como detentora do direito ao benefício de incapacidade temporária para o trabalho, vide que não possui condições de desempenhar atividades laborativas, sendo a requerente empregada doméstica, labora com serviços pesados que requer bastante força e atenção, consequentemente não possui outros meios de manter sua própria subsistência.

    Em 12 de fevereiro de 2020, a autora, pleiteou o benefício por incapacidade temporária, o INSS e teve seu requerimento indeferido sob o fundamento da não comprovação como segurada, apesar da enfermidade ter sido reconhecida pelas perícias que realizou.

    Tal argumento da autarquia não deve prosperar senão vejamos:

    O rol de doenças aptas a ensejar esse tratamento diferenciado é previsto na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/01:

    Art. 1º As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS:

    I - tuberculose ativa;

    II - hanseníase;

    III- alienação mental;

    IV- neoplasia maligna; (grifo nosso)

    V - cegueira

    VI - paralisia irreversível e incapacitante;

    VII- cardiopatia grave;

    VIII - doença de Parkinson;

    IX - espondiloartrose anquilosante;

    X - nefropatia grave;

    XI - estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);

    XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids;

    XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e

    XIV - hepatopatia grave.

    Como no caso em tela, o inciso IV- neoplasia maligna, é exatamente como o diagnosticado pelo experto oncologista da autora, portanto faz jus ao benefício, vide o amparo da exceção prevista na lei de benefício, hipótese em que é dispensado o requisito da carência mínima, em virtude de a moléstia que acomete a parte autora encontrar amparo legal no artigo 151 da Lei nº 8.213/91.

    III - DOS FUNDAMENTOS

    Os benefícios previdenciários destinados a assegurar a cobertura de eventos causadores de doenças, lesões ou invalidez, encontram-se previstos na Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991, nos artigos 42 e 59, respectivamente, dependendo da caracterização da incapacidade ser temporária ou definitiva caracterização de um ou de outro.

    Sabe-se também que para o deferimento do pedido, é necessário que a autora preencha alguns requisitos, e um deles é a qualidade de segurado, a qual é a condição atribuída a todo cidadão filiado ao INSS que possua uma inscrição e faça pagamentos mensais a título de Previdência Social com uma carência mínima de 12 contribuições.

    Ocorre que, o caso em apreço não se enquadra nessa exigência, visto que a própria lei ampara a requerente, vez que o mesmo sofre de Neoplasia Maligna, vide laudo anexo, o qual independe de tal carência, vejamos, portanto o que diz o artigo 59, in verbis:

    “Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.” (grifo nosso).

    O próprio artigo em comento nos leva a entender que em alguns casos o período de carência exigido nesta mesma lei não será um requisito a ser levado em consideração para a concessão do benefício. Fica ainda mais cristalina esta afirmação após a leitura do artigo 26 do mesmo dispositivo legal, vejamos:

    "Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

    (...)

    Inciso II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado." (grifo nosso)

    Pois bem, o legislador com toda sua sabedoria especificou que em casos de enfermidade grave, o segurado não ficará impedido de receber o benefício em razão da carência que a lei exige.

    Não restando mais dúvidas quanto à exceção que o próprio diploma legal nos traz em relação à carência, nos resta provar que o autor se encaixa no que até aqui foi afirmado, e para isso basta a leitura do artigo 151 da lei 8.213/91, analisemos:

    “Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do artigo 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte demorfante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada."{artigo com redação determinada pela lei 13.135/2015} (grifo nosso).

    A fim de salientar o direito da autora em ter seu pleito deferido, passamos a demonstrar que a questão já foi passível de discussão tendo sido desfavorável ao INSS;

    Cuida-se de agravo de instrumento manejado por Denise Aparecida Furtado dos Anjos contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Canoinhas/SC que, nos autos da ação nº 0300516-92.2019.8.24.0015, indeferiu a tutela de urgência pleiteada para a concessão de benefício por incapacidade. Afirma a agravante padecer de neoplasia maligna de mama (CID 10-C50-9) e que vem realizando tratamento contra a doença, tendo sido submetida a procedimento cirúrgico - mastectomia adical a direita, conforme documentos juntados ao processo. Assevera que há nos autos recomendação expressa de médico e para afastamento de suas atividades por prazo de 180 dias. Argumenta no sentido da sua inaptidão física para exercer seu ofício ("do lar"). Defende que não pode prevalecer a conclusão do Juízo a quo, porquanto a tutela de urgência não exige um juízo seguro, exauriente. Dessa forma, entendendo presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, vindica, no âmbito desta Corte, a reforma da decisão de primeira instância. É o relatório. Decido. Tenho que a documentação carreada aos autos sinaliza, neste exame de cognição sumária, a incapacidade laboral da segurada, que é do lar e conta, atualmente, com 52 anos de idade. Visando à comprovação de suas alegações, a agravante juntou atestado (evento 1 - OUT6 - p. 19) emitido por médico oncologista em 27-04-2018 declarando que é portadora de neoplasia maligna de mama, estágio 3, em quimioterapia adjuvante (CID 10 C50-9). Apresentou também atestado emitido por médico especialista em cancerologia cirúrgica no dia 30-08-2018 dando conta de que foi submetida a tratamento quimioterápico por CID C50 EC III, com plano de cirurgia e radioterapia a realizar, e sugerindo o afastamento de suas atividades laborais, pelo prazo de 180 dias (p. 20). Juntou ainda atestado emitido pelo mesmo profissional no dia 28-11-2018, declarando a realização de mastectomia adical à direita, a realização de quimioterapia adjuvante e a previsão de início de radioterapia, com recomendação de afastamento do trabalho por 180 dias (p. 21). A agravante anexou à inicial, além disso, laudo de exame anátomo patológico realizado em lesão de mama direita no dia 19-12-2017, com conclusão diagnóstica de carcinoma ductal invasivo (p. 16), e resultado de biópsia realizada no dia 04-12-2018, tudo a evidenciar o quadro de saúde incapacitante decorrente da neoplasia maligna de mamas enfrentada pela segurada. Quanto à qualidade de segurada, tenho que resta demonstrada nos autos, visto que possui recolhimentos previdenciários, na condição de contribuinte individual, no período de 01-05-2016 a 31-10-2016 e 12-2016, e na condição de segurada facultativa, no período de 01-04-2017 a 31-07-2017 (evento 4 - CNIS1). Assim, manteve tal condição pelo menos até 15-09-2018, conforme preceitua o art. 15, II, da Lei nº 8.213/91. Em relação à carência, entendo que é dispensado seu cumprimento na hipótese dos autos, nos termos do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, uma vez que a autora sofre de neoplasia maligna de mamas (evento 1 - OUT6 - p. 19), enfermidade prevista na Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998/2001. Assim, diante das peculiaridades da situação, entendo que a documentação acostada é suficiente para comprovar, perfunctoriamente, que a incapacidade laboral da agravante se configurou quando detinha a qualidade de segurada. Resta configurado, consequentemente, o fumus boni juris reclamado para o deferimento da tutela de urgência. Sendo assim, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, defiro a tutela provisória de urgência, determinando a implantação imediata do benefício de auxílio-doença postulado, sem prejuízo de que o Agravado provoque a reavaliação da situação pelo Juízo a quo após a realização da perícia médica judicial. Comunique-se à Vara de origem. Intimem-se, sendo o INSS para dar cumprimento imediato ao quanto deliberado e para apresentar, querendo, resposta ao presente recurso, bem como ambas as partes do documento anexado pela assessoria deste Magistrado no evento 4.

    (TRF-4 - AG: 50068879620194040000 5006887-96.2019.4.04.0000, Relator: CELSO KIPPER, Data de Julgamento: 06/05/2019, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC)

    Neste sentido:

    PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INTRUMENTO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. NEOPLASIA MALIGNA. DISPENSA DA CARÊNCIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA. 1. É dispensado o cumprimento da carência para o deferimento de benefício por incapacidade nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, dentre elas, quando o segurado for acometido por neoplasia maligna. 2. Evidenciados nos autos a probabilidade do direito e o perigo de dano, deve ser deferida a tutela de urgência, determinando-se a imediata implantação do benefício de auxílio-doença em favor da parte agravante.

    (TRF-4 - AG: 50068879620194040000 5006887-96.2019.4.04.0000, Relator: CELSO KIPPER, Data de Julgamento: 19/06/2019, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC)

    Assim, restou amplamente comprovado o direito que se funda o pedido da autora, tendo o INSS o dever de deferir o benefício pleiteado como medida de inteira justiça, ressaltando que a data do benefício deverá ser fixada nos termos do artigo 60 da lei 8.213/91, sendo no caso da autora a data de 12 de fevereiro de 2020.

    No caso em tela, trata-se de empregada doméstica, de acordo com o Decreto 3.048/ artigo 72, a Previdência Social já deve pagar o benefício pleiteado, aos empregados domésticos a partir do primeiro dia de afastamento. Assim, o patrão não precisa pagar, por conta própria, a primeira quinzena.

    Frise-se que nesta situação o empregador em hipótese alguma pode autorizar que o empregado volte ao trabalho somente porque não foi deferido o benefício de auxílio por incapacidade temporária, vide neste caso certamente o seu exame de retorno ao trabalho acusará sua inaptidão para o labor.

    IV – DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

    Desde logo, registre-se cuidar-se a pretensão autoral de requerimento com natureza alimentar, a qual, com base na comprovação dos pressupostos dos artigos 294 a 311 do CPC, entende ser possível a obtenção de provimento favorável já em primeira instância, por meio de pedido de tutela de evidência, da tutela evidenciada a probabilidade do direito (diante da procedência do pedido) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (considerando que a incapacidade laborativa da parte autora a impede de realizar atividade própria de sustento/subsistência), isto em caso de demora na prestação jurisdicional, face ao caráter alimentar do benefício e ao estado de saúde da parte autora, o deferimento da tutela de natureza antecipada para determinar a imediata implantação do benefício, de acordo com o art. da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, combinado com o art. 300 do Código de Processo Civil.

    O Código de Processo Civil em vigência trouxe a possibilidade do pedido de tutela de evidência como espécie de “antecipação dos efeitos da tutela” ligada a pedido incontroverso:

    Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

    (...).

    II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

    (...)

    IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. (Grifo nosso).

    Na presente situação, além da evidente existência de teses jurisprudenciais e dispositivos legais que corroboram com o pleito autoral, conforme fundamentação exposta nesta Inicial, cumprida também está a exigência de que tudo o quanto relatado deva estar devidamente comprovado por robusta documentação.

    Como pode ser observado, o requerente acostou:

    (a) Cópias de laudos médicos atestando a quadro clínico grave;

    (b) Cópia da comunicação da decisão negativa do INSS;

    (c) Declaração de hipossuficiência constatando o seu estado de miserabilidade;

    (d) Demais documentos de análises clínicas e exames para maior confirmação da verdade e do direito pleiteado.

    Insta salientar que a requerente tem indicação para cirurgia

    Diante de todo o exposto, pugna pela concessão da tutela de evidência em caráter de medida liminar inaudita altera pars, pela condenação da Ré a conceder-lhe o benefício previdenciário pretendido, o auxílio por incapacidade temporária está amparado constitucionalmente como benefício integrante da Previdência Social, conforme expressa o inciso I do artigo 201 da Constituição Federal, o desiderato principal do benefício, é abranger o risco social protegido, ou seja, segurar o risco da incapacidade laborativa temporária (incapacidade total ou parcial), até porque, se não houvesse proteção a este risco, o trabalhador ficaria à margem da sociedade, sem qualquer apoio estatal.

    Assim, a Previdência Social ampara o trabalhador, garantindo proteção ao mesmo quando diante do risco social, conforme entendimento do Egrégio Tribunal:

    PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. CARÊNCIA. DISPENSA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. 1. Conforme a regra da singularidade recursal estabelecida pela nova Lei Adjetiva Civil (art. 496, § 1º), tendo sido interposta apelação pela Autarquia Previdenciária, a hipótese que se apresenta é de não cabimento da remessa necessária. 2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 3. Hipótese em que é dispensado o requisito da carência mínima, em virtude de a moléstia que acomete a parte autora constar no artigo 151 da Lei nº 8.213/91. 4. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença. 5. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo (02-01-2019), o benefício é devido desde então. 6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009.

    (TRF-4 - AC: 50222267120194049999 5022226-71.2019.4.04.9999, Relator: CELSO KIPPER, Data de Julgamento: 26/11/2019, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC)

    V – DOS PEDIDOS

    Ante o exposto, requer seja:

    a) Concedido o benefício da justiça gratuita, para fins de eventual interposição de recurso perante a Turma Recursal, por ser pobre nos termos da lei;

    b) Deferida a tutela de evidência em caráter de medida liminar inaudita altera pars, pela condenação da Ré a conceder-lhe o benefício previdenciário pretendido, no prazo máximo de 30 dias;

    c) Determinada a citação/notificação do INSS, na pessoa do seu representante legal, para que responda a presente demanda, no prazo legal, sob pena de revelia;

    d) RECEBIDA E PROCESSADA A PRESENTE AÇÃO, CONFIRMANDO-SE AO FINAL DESTA A TUTELA DE EVIDÊNCIA EM FAVOR DA AUTORA E CONDENANDO O INSS A CONCEDER-LHE O PEDIDO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA À REQUERIDA, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento;

    e) Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente a documental.

    - A autora ainda declara estar ciente de que:

    (1) os valores postulados perante o Juizado Especial Federal não poderão exceder 60 (sessenta) salários mínimos;

    (2) deverá comparecer na data e horário indicados para realização de perícia médica e audiências, se for o caso, sendo que o não comparecimento acarretará a extinção do processo;

    (3) deverá comunicar qualquer alteração de endereço, telefone ou e-mail no curso do processo.

    f) A condenação do Órgão Requerido, no pagamento dos honorários advocatícios no percentual equivalente a 20% sobre a condenação, conforme preleciona o art. 85 § 2º do Código de Processo Civil.

    Dá-se a causa o valor de R$ xyz (xis ypislonze)

    Nestes Termos,

    Solicita deferimento!

    Local

    data

    adv/oab

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    Olá, se a perícia der negativa por via judicial, o requerente tem que pagar os honorários do perito? continuar lendo